Національна юридична академія україни імені ярослава мудрого



Сторінка5/10
Дата конвертації23.10.2018
Розмір2.49 Mb.
1   2   3   4   5   6   7   8   9   10

2.2. Реалізація принципів права у процесі правозастосування
Роль принципів у правозастосуванні яскраво відобразив у своїй промові О.Ф. Коні: «…суддя, вирішуючи справу, ніколи не має ні права, ні моральної підстави говорити: Sie volo, sie jubco – «я так хочу». Він має говорити, як Лютер: «Я не можу інакше», не можу, тому що і логіка речей, і внутрішнє почуття, і життєва правда, і смисл закону твердо й невідворотно підказує мені моє рішення і проти будь-якого іншого заговорить моя совість як судді та людини» [123, с. 3].

Сьогодні ці слова набувають нового значення, підкреслюючи практичну значущість принципів права у правовому регулюванні. Як справедливо зауважує О.В. Скрипнюк, вказуючи на необхідність дослідження принципу верховенства права як одну з найбільш нагальних проблем вітчизняної практичної і теоретичної юриспруденції, традиційний для юриспруденції акцент на виключно теоретичній ролі принципу верховенства права сьогодні суттєво послаблюється, внаслідок чого особлива увага приділяється практичній значущості принципу верховенства права [298, с. 33-36]. Цей висновок можна поширити на систему принципів права в цілому, тим більше, що „українські суди починають усвідомлювати (хоча й занадто повільно) свою важливу роль у процесі утвердження основоположних принципів права і конкретизації тих вимог, що утворюють їх зміст” [214, с. 37].

У той же час, розкриття практичної ролі принципів права не може відбуватися поза створеною теоретичною базою, без звернення до результатів проведених наукових досліджень природи цих основоположних елементів права. Вагомий внесок у формування методологічної бази дослідження принципів права та їх ролі в праворегулюванні зробили Г.А. Борисов, М.І. Козюбра, А.М. Колодій, С.П. Погребняк, П.М. Рабінович, С.В. Шевчук, М.В. Цвік та інші.

Принципи права здійснюють вплив на процес правового регулювання на всіх його стадіях. Слід зазначити, що, на жаль, юридична наука не відмовилася повністю від погляду на принципи права виключно як на ідеї правосвідомості, що здійснюють вплив на суспільні відносини тільки через норми права, а також через правосвідомість юристів. Так, зокрема, відзначається, що регулювальний вплив принципи права можуть здійснювати виключно будучи закріпленими у нормах права [99, с. 64; 165, с. 13]. До «матеріалізації принципів права шляхом їх закріплення у нормативно-правових актах – або шляхом безпосереднього їх формулювання у нормах чи приписах права (текстуальне закріплення), або шляхом виведення принципів права із змісту нормативно-правових актів (змістове закріплення)» – вони продовжують розглядатися як явища правосвідомості [322, с. 25].

Метою цього дослідження, як вказувалось, є розкриття ролі принципів права як певної системи вимог, що відображають визнані у суспільстві цінності і утворюють ієрархічну єдність, забезпечуючи системність правового регулювання, на такій стадії правового регулювання як правозастосування.

Розкриття ролі принципів права у процесі правозастосування зумовлює необхідність визначення основних напрямів їх впливу на цей процес. Як відомо, класифікація може проводитись за різними критеріями залежно від мети дослідження. Р. Давід і К. Жоффре-Спінозі з цього приводу справедливо вказували на те, що кожна з класифікацій має свої переваги. Все залежить від того, що поставлено за мету вивчити, і якими є цілі дослідження [68, с. 20]. Для цілей даної роботи запропоновано поділ функцій принципів права у процесі правозастосування на регулятивну функцію, у межах якої принципи як елемент права здійснюють регулюючий вплив на суспільні відносини, виступаючи таким чином юридичною основою вирішення справи (як поряд з нормами права, так і самостійно у разі прогалини у позитивному праві), і інструментальну, через яку принципами права здійснюється вплив на механізм правового регулювання, оцінка встановленого права, процесів правозакріплення, правотлумачення і правозастосування.

Схожу класифікацію функцій принципів права пропонує С. Шевчук, який виділяє аксіологічну функцію принципів права і організаційно-процедурну функцію, що спрямована на виконання функції права як соціального регулятора [357, с. 289].

Слід підкреслити, що запропонована у межах цього дослідження класифікація функцій принципів права на регулятивну та інструментальну розкриває лише один з аспектів природи принципів права і не заперечує виділення функцій принципів права за іншими критеріями, що дозволяють дослідити характер їх впливу на «правову реальність» за іншими напрямами. Так, виокремлюється, зокрема, аксіологічна функція принципів права, коригуюча, що дозволяє через принципи адаптувати конкретні норми права до умов суспільного життя, що постійно змінюються, системоутворююча і системоспрямовуюча функції, інтерпретаційна і праводоповнююча функції права [214, с. 28-34]. Можна також зустріти поділ функцій принципів права на інтегративну функцію принципів права, яку російський дослідник природи принципів права Є.В. Скурко називає їх основною функцією, по відношенню до якої інші принципи виконують допоміжну другорядну роль. Серед інших функцій вчений виділяє регулятивну й охоронну функції принципів права, а також комунікативну функцію. Слід звернути увагу на надану цим функціям характеристику. Регулятивна функція принципів права обмежується, на думку автора цієї класифікації, встановленням ступеня розсуду юриста в його професійній діяльності. Кореспондуюча їй охоронна функція знаходить прояв у тому, що принципи забезпечують передбачуваність правового регулювання. Комунікативна функція передбачає перехід соціальних відносин до «сфери права» і навпаки. Крім того, Є.В. Скурко визнає необхідність виокремлення такої функції принципів права як забезпечення стабільності правової системи. Що одна «особлива» функція – функція «зворотнього перетворення», або «прецедентна функція» – для країн романо-германської традиції виражається у формі застосування аналогії права або закону, для традиції загального права – у процедурі відшукування і застосування прецедента [299, с. 52].

Наведені вище класифікації функцій принципів права мають за мету надати функціональну характеристику природи принципів права в цілому, охопити усі істотні напрями їх впливу на „правову реальність”. Як вбачається, їх використання у межах цього дослідження не дозволить повністю розкрити роль принципів права саме у правозастосуванні, у процесі якого найбільш відчутним є вплив принципів права як безпосередньо на суспільні відносини, коли принципи, виступаючи елементом права, беруть участь у реалізації його регулятивної функції, так і вплив на саму систему правового регулювання зсередини.
2.2.1. Напрями реалізації принципами права регулятивної функції у процесі правозастосування
Найбільш відчутним вплив принципів права на процес правозастосування є на стадії встановлення юридичної основи справи, коли регулятивна функція принципів права знаходить прояв у таких напрямах:


    1. Встановлення, чи є розглядуваний випадок таким, що охоплюється сферою дії права. Як вказує О.М. Верещагін, як тільки виникає думка про необхідність нового або додаткового права, ми можемо говорити про прогалину в правовій системі. Проте як судді у «безпрецедентних» справах можуть бути впевнені, що ця конкретна справа має знаходитись у межах правового регулювання, якщо не існує норми, яка напряму може бути застосована до неї? [45, с. 92].

Це питання правозастосовець може вирішити тільки через звернення до принципів права, які загальним чином окреслюють межі дії права. Так, на думку Л.С.Явича, саме суддя покликаний вирішити, чи підлягають певні суспільні відносини захисту з боку права [366, с. 143]. При цьому критерієм того, що факти перебувають у сфері правового регулювання, є загальні принципи права [185, с. 456].

2. Визначення змісту норм права, що врегульовують розглядуваний випадок, через їх системний зв'язок з принципами права.

Принципи права виступають своєрідною призмою, через яку мають розглядатися норми [340, с. 121]. Законодавство кожної держави складається з сукупності постанов, які мають обов’язкову силу, звідки витікає, що кожна з них перетинається з іншими і повинна тлумачитись, наскільки це можливо, щоб узгоджуватись з усією цією сукупністю. Це правило засновано або на природі речей, яка встановлює внутрішній зв’язок між думками, так що вони залежать одна від одної і повинні пояснювати одна одну, або на необхідності уникати, наскільки це можливо, аномалії, внаслідок яких довелось би робити вибір між різними приписами закону, підпорядковуватись одним й заперечувати застосування інших, оскільки вони суперечать першим [42, с. 207].

Саме звернення до принципів права дозволяє «інституціоналізувати правові цінності, оскільки призначення судового рішення полягає в тому, щоб у ході вирішення конкретної справи виявити уявлення про ті реальні цінності, котрі, можливо, і не зафіксовані у писаному праві, і саме їх покласти в основу рішення» [357, с. 229]. У цьому аспекті регулятивна функція принципів права проявляється опосередковано: правозастосовець має виходити з того, що норми права, які знаходять своє закріплення у формальних джерелах права, формулюються відповідно до принципів права, і саме відповідно до принципів здійснюється весь процес правового регулювання [214, с. 34]. Це, зокрема, вимагає від правозастосовця звертатися до принципів права при тлумаченні норм права, а також у разі необхідності подолання колізій в позитивному праві, оскільки саме принципи права „утворюють вихідний пункт для обмірковування і зважування” [19, с. 68].

Як справедливо з цього приводу відзначають дослідники процесу правозастосовного тлумачення норм права, однією з важливих передумов необхідності тлумачення норм права є системність права. Право, відображаючи й опосередковуючи суспільні відносини, їхні стійкі ознаки, властивості, становить цілісне утворення, певну систему. Елементи цієї системи – норми права – перебувають у такій самій постійній, стійкій залежності, яка характеризує взаємодію регульованих ними суспільних відносин [110, с. 24]. Кожна норма є тільки ланкою в загальному ланцюзі законодавства й поєднана з іншими нормами більш чи менш тісними логічними зв’язками. «Окремі положення права пов’язані між собою й є членами більш великого цілого. Вони здійснюють певний ефект у поєднанні з іншими положеннями, і тільки у цьому поєднанні отримують своє істинне висвітлення» [42, с. 142-143]. Продовжуючи цю думку, Є.В. Васьковський підкреслював, що не тільки логічний зв'язок з іншими нормами, але й місце, що займає норма серед них і взагалі в системі законодавства, відображається на її значенні. Крім того, кожен закон чимось викликаний, на чомусь заснований, має свою причину або, як прийнято висловлюватися, основу, засадниче положення. У логічному сенсі таким засадничим положенням слугує певне загальне юридичне положення, з якого вона випливає, як логічно необхідний наслідок, як висновок з великої посилки силогізму. Це загальне положення й є юридичним принципом [42, с. 144-145]. Отже, „статут має тлумачитись на фоні прийнятих цінностей системи. Ці фундаментальні цінності включають в себе загальноприйняті принципи, такі як рівність, справедливість і мораль, стандарти добросовісності, природних прав, справедливості, розумності, неупередженості, відсутності конфлікту інтересів” [19, с. 88].

Саме тому суддя, який не звертається у процесі правозастосування до принципів права, ризикує бути звинуваченим у «сліпоті до соціальних цінностей, «автоматизмі» або недостатній обґрунтованості рішень» [327, с. 206], адже завдання судді – не просто застосовувати закон, а постійно приводити чинний правопорядок у відповідність із справедливістю. Цю ж думку висловив і Т.Р.С. Аллан, вказавши, що «якою б великою не була влада законодавців щодо ухвалення загальних рішень, конкретне їх використання все одно залежатиме від судової влади; а оскільки йдеться про застосування закону в тому чи в тому випадку, то лише тоді ми й можемо з’ясувати справжню правову «інтенцію» постанови – як вона буде вплетена у складний гобелен попередніх законів та інших постанов, котрі виступають єдиним цілим; відповідно, суди мають вельми багаті можливості надавати громадянам захист, відповідальність за який покладає на них принцип верховенства права» [9, с. 24]. Особливу роль у цьому процесі відіграють конституційні суди, які при тлумаченні конституційних норм і здійсненні контролю за конституційністю законів конкретизують вимоги природного права [354, с. 63].

Розуміння ролі принципів права у процесі правозастосовного тлумачення дозволяє органу правозастосування перенести ідею справедливості, втілену в нормах права, на рівень конкретних правовідносин. Так, суд конкретизує вимоги справедливості, закріплені в правовій нормі, щодо окремих правовідносин або корегує ті правовідносини, учасники яких відхиляються від нормативно встановлених стандартів справедливості [214, с. 63]. Умовно кажучи, суддя має запитати себе, якою була б ця стаття, якщо її текст привести у відповідність до вимог справедливості, розуму і сучасного життя» [68, с. 87].

Отже, тлумачення правових норм, що розглядається як юридична діяльність, спрямована на встановлення та розкриття їх змісту шляхом його усвідомлення суб’єктом тлумачення та в необхідних випадках роз’яснення іншим суб’єктам [303, с. 239-247], завжди має здійснюватися через призму принципів права. Тільки у такому випадку „смисл норми буде реалізований з глибоким розумінням його сутності, а не формально й поверхнево. Тлумачення і застосування конкретних норм окремо від принципів права представляло б собою юридичну помилку” [32, с. 107]. У безоглядному ж слідуванні букві закону справедливо вбачається загроза іншим, не менш важливим, цінностям і принципам правової системи, особливо її несуперечливості й внутрішньої цільності [45, с. 43].



Наведені вище теоретичні розробки знаходять практичне підтвердження у практиці Європейського Суду з прав людини, який, зокрема, при вирішенні справ виходить з того, що в основу Конвенції покладено єдині принципи [72,с. 44]. Так, в одному зі своїх рішень Європейський суд вказав, що надання будь-якого тлумачення прав і свобод, які гарантуються, має відповідати «загальному духу Конвенції – правового акту, метою якого є забезпечення й розвиток ідеалів і цінностей демократичного суспільства» (Soering, 87; McCann et al., 146) [72, с. 34], розуміючи під духом Конвенції втілені в ній принципи.

Один з прикладів, який ілюструє позицію Євросуду щодо необхідності тлумачення норм права у світлі цінностей, відображенням яких слугують покладені в основу Конвенції із захисту прав людини і основоположних свобод принципи права, - рішення у справі Голдер проти Об’єднаного Королівства від 21 лютого 1975 року. У ньому суд, зокрема, вказав, що при тлумаченні Конвенції він буде керуватися статтями 31-33 Віденської конвенції про право міжнародних договорів від 23 травня 1969 року (п. 29). Відповідно, стаття 31 Віденської конвенції встановлює, що договір має тлумачитись належним чином згідно зі звичними значеннями, які слід надавати термінам договору в їх контексті, а також у світлі об’єкта і цілей договору. При цьому контекст договору включає, серед іншого, його преамбулу і додатки (пункти 1, 2). Таким чином, Європейський суд обґрунтував регулюючу роль принципів, що знаходять закріплення у преамбулі міжнародного договору, а не в його основній частині: "преамбула до договору утворює невід’ємну частину його контексту. Більше того, преамбула зазвичай є доволі корисною для визначення «предмету» й «цілей» конкретного міжнародно-правового акта при його тлумаченні» (п. 34 Рішення). У розглядуваній справі суду було необхідно встановити за допомогою тлумачення, чи є доступ до правосуддя складовою частиною або аспектом права, гарантованого пунктом 1 статті 6 Конвенції (п. 28). У цьому аспекті, як вказав Суд, найбільше смислове значення має те місце в преамбулі до Європейської конвенції, де уряди роблять заяву про сповненість рішучості як уряди європейських країн, що дотримуються єдиних поглядів й мають спільний спадок політичних традицій і ідеалів, поваги свободи і верховенства права, зробити перші кроки на шляху колективного здійснення прав, проголошених Загальною декларацією. При цьому Суд підкреслив, що було б помилкою вбачати у посиланні на принцип верховенства права «не більше ніж риторику», що не представляє інтересу для тлумачення Конвенції. „Уряди, що підписали Конвенцію, виходили з глибокої віри у верховенство права. Звернення до нього при тлумаченні термінів, які використовує Конвенція, відповідно до вираженого в них смислі й у світлі задач і цілей Конвенції, є природним і повністю відповідає принципу добросовісності, що закріплений у пункті 1 статті 31 Віденської конвенції” (п. 34). Це, на думку Євросуду, тим більше справедливо, оскільки Статут Ради Європи, членами якої є всі держави-учасниці Конвенції, містить посилання на верховенство права у двох місцях: у преамбулі, де уряди, що його підписали підтверджують свою відданість цьому принципу, і в статті 3, яка передбачає, що «кожен член Ради Європи має визнавати принцип верховенства права» (п. 34). Отже, завдяки тлумаченню пункту 1 статті 6 Європейської конвенції в контексті цієї статті, з урахуванням предмета й цілі нормативного договору, яким є Конвенції, а також загальних принципів права, Суд дійшов висновку, що право на доступ до правосуддя є однією з невід’ємних складових права, гарантованого пунктом 1 статті 6, хоча й не вираженого в ньому текстуально (п. 36).

Слід також звернути увагу, що у випадку нечіткості й суперечливості нормативного припису звернення правозастосовця до принципів права убезпечує від юридичних помилок. У таких випадках правозастосовець перш за все має керуватися тією посилкою, що мета правил, які інтерпретуються, є розумною, що правила не мають за мету створювати несправедливість або порушувати моральні принципи [327, с. 205], виходити з того, що задум законодавця полягав у розвитку фундаментальних цінностей системи, а не в їх запереченні [19, с. 33]. Це правило великого значення набуло у практиці органів конституційної юрисдикції, які, як вказує О. Гьофе, у випадку скарги щодо нормативного контролю, завжди виходять з того, що законодавець не має наміру порушити конституцію [67, с. 238]. Саме тому застосування судом положень закону має відбуватись перш за все з урахуванням цілі та наміру законодавця, виходячи з принципу верховенства права (див. постанову Господарського суду Закарпатської області від 07 серпня 2006 р. у справі № 7/260-2006).

Найбільша потреба у врахуванні при розкритті змісту норми права вимог принципів права виникає у разі невизначеності норми права, залишення законодавцем простору для розсуду правозастосовця. Залишити такий простір законодавець може як свідомо – через пряму вказівку на повноваження органу правозастосування вирішувати певні питання на свій розсуд або через достатньо „гнучкі” формулювання правил поведінки, так і несвідомо, коли простір для розсуду правозастосовця з’являється через певні недоліки використаної нормотворчим органом юридичної техніки або неврахування ним певних особливостей розвитку суспільних відносин, що не призводить до прогалини у правовому регулюванні, але робить його недостатньо чітким.

Прикладом свідомого залишення простору для правозастосовного розсуду є частина 3 статті 551 Цивільного кодексу України, згідно з якою розмір неустойки може бути зменшено за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, а також за наявності інших обставин, що мають важливе значення. При цьому суди вказують на необхідність при застосуванні наведеної норми права звертатись до вимог принципів розумності і справедливості (див. рішення апеляційного суду м. Києва від 10 серпня 2007 року у справі № 22-6687/07). Як з цього приводу справедливо підкреслює С.П. Погребняк, одним із засобів, за допомогою якого право може стати змістовно справедливим, є гнучкість норм, що надає суддям можливості розвивати і пристосовувати право, застосовувати розсуд. Повноваження суді зменшити розмір неустойки, визначити розмір відшкодування моральної шкоди, призначити кримінальне покарання нижче нижчої межі, обирати покарання в межах альтернативної або відносно визначеної санкції тощо є прикладами гнучкості норм, що надає суддям можливість розвивати і пристосовувати право, застосовувати розсуд, є засобом, за допомогою якого право може стати змістовно справедливим [214, с. 64].

Аналогічні приклади можна навести з практики судів інших держав. Так, на роль принципів права звернув увагу Верховний Суд Російської Федерації в Огляді наглядової практики судової колегії з кримінальних справ. В Огляді зокрема вказувалось, що санкція ч. 1 ст. 213 Кримінального кодексу Російської Федерації – хуліганство – передбачає декілька видів покарань: обов’язкові роботи на строк від 180 до 200 годин, або виправні роботи на строк від одного року до двох років, або позбавлення волі на строк до п’яти років. Суд у кожному конкретному випадку, керуючись положенням ч. 1 ст. 213 Кримінального кодексу РФ, має визначити особі, що скоїла злочин, справедливе покарання, яке відповідало б характеру і ступеню суспільної небезпечності злочину, обставинам його скоєння й особистості винного. Судова колегія Верховного Суду РФ вказала, що згідно з принципом справедливості, що є одним з основоположних принципів кримінального закону, покарання, що визначається винній особі, має відповідати характеру і ступені суспільної небезпеки злочину.

Складнішим є завдання судді у випадку, коли простір для розсуду при вирішенні справи є результатом суб’єктивних або об’єктивних недоліків у правовому регулюванні. За точним зауваженням Г. Харта з цього приводу, який механізм, прецедент або законодавство, не був би обраний для повідомлення зразків поведінки, вони, як би добре не працювали серед великої кількості звичайних випадків, стають у певний момент, коли їх застосування буде під питанням, невизначеними: вони будуть наділені тим, що термінологічно виражається як відкрита структура [327, с. 130]. У подальшому вчений пояснює, що під відкритістю структури права він розуміє певні сфери поведінки, в яких багато чого має бути надане на розгляд судів або посадових осіб, які встановлюють (з урахуванням конкретних обставин) баланс між конкуруючими інтересами, вага яких може варіюватися від випадку до випадку [327, с. 138].

В цілому, слід зазначити, що аналіз судової практики України доводить, що принципи права здійснюють значний регулятивний вплив на суспільні відносини. Одним з рішень, в якому тлумачення судом норми права у світлі принципів права дозволило правильно вирішити справу, є постанова Окружного адміністративного суду м. Києва від 12 листопада 2007 р. № 1/72. Предметом розгляду суду стало питання про наявність у банків права в односторонньому порядку змінювати процентні ставки за кредитними договорами. Справа розглядалася до внесення змін до Цивільного кодексу України, в результаті яких до Кодексу було включено норму, що прямо забороняє банкам змінювати процентні ставки за кредитними договорами в односторонньому порядку. Чинне на той момент законодавство надавало банкам право змінювати процентні ставки за кредитними договорами у разі зміни облікової ставки Національного банку України, а також «в інших випадках». Поняття «інші випадки» конкретизовано не було. Проте, як вказав суд, це не дає підстав для висновку про те, що перелік випадків, коли в договорі може обумовлюватися можливість зміни облікової ставки, є необмеженим. Зазначене положення має тлумачитися з врахуванням положень п. 4 ч. 5 ст. 11 Закону України "Про захист прав споживачів", згідно з яким встановлення дискримінаційних стосовно споживача правил зміни відсоткової ставки є несправедливою умовою договору (такою, що суперечить принципу добросовісності і має наслідком істотний дисбаланс договірних прав та обов'язків на шкоду споживачу – ст. 18 Закону). Звернення до принципів права дало суду підстави для висновку, поняття "інші випадки" не може тлумачитися поширено, а може охоплювати лише ті випадки, які не є дискримінаційними в розумінні п. 4 ч. 5 ст. 11 Закону.

Особливого значення при визначенні змісту норми права у процесі правозастосування набуває принцип правової визначеності. Він вимагає від правозастосовного органу у випадку неточності, недостатньої чіткості, суперечливості норм позитивного права тлумачити норму на користь невладного суб’єкта (якщо однією зі сторін спору є представник держави або органу місцевого самоврядування). На підтвердження вказаної тези Л. Фрідмен наводить такий приклад звернення до принципів права при тлумаченні недостатньо чіткого законодавчого положення. Верховний суд Сполучених Штатів в одній зі справ повинен був надати тлумачення Державному акту про викрадення моторних екіпажів від 1919 року. Закон визначав моторний екіпаж як «автомобіль, вантажну автомашину, мотоцикл чи будь-який інший самохідний транспортний засіб, не призначений для пересування залізничною колією». Конгрес встановив, що перетинання кордону штату на такому засобі особою, якій «було відомо, що він був викрадений», є злочином. Звинувачений Мак-Бойл перелетів на викраденому аероплані з Іллінойсу до Оклахоми. Перед судом постало питання, чи порушив Мак-Бойл закон 1919 року? Аероплан – моторний засіб, який не пересувається колією. Проте Верховний суд не позбавив Мак-Бойла волі. Кримінальне право повинно давати «чесне попередження» на мові «зрозумілій звичайному світу». Статут у цьому випадку був викладений в словах, які могли викликати в нормальному, звичному розумі тільки уявлення про засіб, що рухається по землі. Було б несправедливим, якби суд розширив тлумачення закону, включивши до нього аероплан. Мак-Бойл вийшов із суду вільним, а Конгрес у 1945 році вніс поправки до закону, включивши до нього й літаки [321, с. 86].

Ця вимога, яка була вироблена судовою практикою на підставі принципу правової визначеності, знайшла часткове визнання на рівні вітчизняного законодавства. Так, згідно з частиною 7 статті 4 Закону України „Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності” від 5 квітня 2007 року № 877-V у разі якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого відповідно до закону, припускає неоднозначне тлумачення прав і обов'язків суб'єкта господарювання або органу державного нагляду (контролю) та його посадових осіб, рішення приймається на користь суб'єкта господарювання. Ще раніше аналогічна вимога була закріплена у п.п. 4.4.1 Закону України „Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” від 21 грудня 2000 року № 2181-III. В цілому ж, вимога щодо надання у випадку суперечливості приписів чинного законодавства тлумаченню на користь невладного суб’єкта може бути обґрунтована через звернення до статті 57 Конституції України, яка гарантує кожному право знати свої права і обов'язки. Суперечливе й недостатньо чітке формулювання нормативних приписів нівелює таку гарантію. Переконує в цьому і практика Конституційного Суду України, який у своїй правотлумачній діяльності у переважній більшості таких актів (близько 90 %) поліпшував існуюче правове становище особи або ж принаймні не допускав його погіршення. У практику мотивування КСУ його актів увійшло посилання на низку положень ст. 3 Конституції України. До останніх положень належать, як відомо, твердження про те, що: людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю; права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави; утвердження й забезпечення прав і свобод людини є головним обов’язком держави [353, с. 13-22].

Проте правило про надання переваги тлумаченню на користь невладного суб’єкта не може поширюватися на випадки зловживання правом. Так, згідно з практикою Суду ЄС, якщо особа діє поза межами нормального ведення операцій, робить спроби скористатися прогалинами в правовій системі, нечіткістю правового регулювання або діє з метою отримання спекулятивного прибутку, такі дії не можуть кваліфікуватися як правомірні. Тому такі особи мають розуміти, що їм буде відмовлено в правовому захисті. У справі TVGF v Mackprang торговець Макпранг звернувся до суду з метою визнати недійсним рішення Комісії ЄС про заборону імпорту зерна до Німеччини. Встановивши, що імпорт здійснювався заявником та іншими підприємцями у масовому порядку з Франції у зв’язку з девальвацією французького франка – а заборона була обумовлена необхідністю захистити склади Німеччини від затоварювання, забезпечити захист інтересів німецьких виробників зерна – Суд ЄС відмовив в задоволенні позову, вказавши, що будь-який торговець, використовуючи ситуацію, що склалася з різницею курсів валют, з метою спекулятивного збагачення, не може розраховувати на тривалий характер ситуації, а повинен розуміти, що влада застосує всі заходи для найшвидшої ліквідації ситуації [73, с. 115].

3. Здійснення принципами права безпосереднього регулятивного впливу на суспільні відносини у випадку прогалин у позитивному праві.

Ще на початку ХХ століття Й.О. Покровський звертав увагу на те, що закон, навіть той, який представляє досить повну кодифікацію, все рівно має прогалини, оскільки не дивлячись на всі намагання, він не може охопити всієї нескінченної різноманітності життєвих відносин. Закон, навіть найдосконаліший, відстає від життя: раз виданий, він залишається непорушним, тоді як життя постійно йде вперед, створюючи нові потреби та нові відносини [218, с. 94-95].

Коли норма права, яка б врегульовувала розглядувану ситуацію, у позитивному праві відсутня, завдання правозастосовного органу значно ускладнюється. У таких випадках суд має керуватися всією системою принципів права і на цій основі за наявності прогалини в законодавстві вирішувати справи, безпосередньо виходячи з правових принципів [366, с. 155]. Вітчизняна наука виробила два поняття на позначення такої ситуації: «прогалина в законі» і «прогалина в праві». Відповідно, способи подолання правозастосовним органом відсутності припису позитивного права для вирішення життєвої ситуації отримали назви „аналогія закону” й „аналогія права”.

Висновком за аналогією традиційно називають вирішення непередбаченого чинним правом випадку на підставі норми, що визначає схожий випадок. Якщо ця норма виражена в законі, поширення її на схожий випадок є аналогією закону; якщо ж вона має бути попередньо виведена з загальних принципів чинного права, отримуємо аналогію права. Це розрізнення, за свідченням Є.В. Васьковського, провів криміналіст XVIII ст.. Гролмен, а доповнив Вехтер [42, с. 341]. Можливість застосування аналогії у процесі правозастосування базується на припущенні, що законодавець справедливий і що якби він передбачив цей випадок, то врегулював би його так само, як і врегулював схожі з ним за суттю випадки [42, с. 342]. У такому разі має місце аналогія закону – і при цьому правозастосовець виходить з принципів справедливості й передбачуваності. До аналогії права правозастосовець змушений звертатися, коли врегульованого законодавцем схожого випадку, на який можна було б орієнтуватися при подоланні прогалини, немає. А отже слід керуватися тільки принципами права. Як аналогія закону, так і аналогія права зводяться до такого логічного процесу: слід провести аналіз конкретного випадку, знайти в законодавстві (або добути з нього) норму, яка регулює інший випадок, тотожний з даним у всіх юридично істотних елементах, розкрити юридичний принцип, наведений у цій нормі, й застосувати його до цього випадку [42, с. 343].

Слід погодитись з тими вченими, які вказують на певну умовність використання терміну „аналогія” щодо випадків, коли виникають неврегульовані уповноваженим органом випадки [183, с. 386].

В юридичній літературі переважно звертається увага на таку умовність по відношенню до поняття „аналогія права”. Зокрема, вказується, що в ситуації з аналогією права взагалі відсутня аналогія у строгому значенні, тому що в цьому випадку йдеться не про застосування подібного (аналогічного) закону, а про вирішення непередбаченого конкретною нормою випадку на основі загальних принципів права. Аналогія як і будь-яка логічна форма є відображенням певних зв’язків і відношень предметів реальної дійсності [113, с. 206]. У той же час аналогія права за своєю логічною структурою не є висновком за аналогією, а є дедуктивним умовиводом. А от аналогію закону за логічною структурою визнають виводом за аналогією у власному сенсі, оскільки при аналогії закону переносять ознаку з одного випадку (передбаченого законом) на інший випадок (не передбачений законом) на основі схожості цих випадків у низці істотних ознак [113, с. 210].

Цікавий погляд на природу аналогії права і аналогії закону пропонує німецький цивіліст Я. Шапп. Він розуміє під аналогією права і закону лише ті випадки, коли один чи декілька приписів закону можна співвіднести з випадком, який розглядається, якщо не за дослівним значенням, то за змістом. Час від часу на розгляд судді потрапляють справи, до яких не можна застосовувати законодавчі положення ні прямо, ні за аналогією, тобто за їх смислом. Якщо суддя приймає рішення в такій справі, то він створює право в екстралегальному смислі. При цьому вчений ставить питання про те, чи має взагалі суддя право на такі дії, які масштаби застосовні до таких рішень і де межі для такої правотворчості. Дискусії з приводу статусу дій суддів у разі вирішення справи за умов відсутності відповідної норми права у позитивному праві точаться й у вітчизняній науці. Саме в питанні про прийняття рішень судами у так званих «складних справах» вбачають основний предмет спору між Г. Хартом і Р. Дворкіним: обидва вчених визнають, що у важких справах судді виходять за межі правил і розглядають цінності, але Г. Харт називає це актом законодавства, а Р. Дворкін апеляцією до принципів [327, с. 286].

Сам Я. Шапп розмірковує так. Суддя не може відмовитися від прийняття рішення тільки на тій підставі, що він не може обґрунтувати його посиланням на закон. Напроти, в цьому випадку він повинен замість законодавця сформулювати правову норму, яка дозволить йому винести рішення за відповідною справою. Частини ІІ і ІІІ статті 1 Швейцарського цивільного кодексу наявно демонструють це: «Якщо закон не містить відповідного припису, то суддя має винести рішення на основі звичаєвого права, а якщо таке відсутнє – на основі правила, яке він встановив би як законодавець. При цьому він має слідувати визнаній доктрині і традиції». Там, де для створення нової норми права суддя не має в якості масштабу окремих законодавчих приписів, йому доводиться орієнтуватися на ще більш абстрактні принципи права, основні положення конституції і, нарешті, правову систему в цілому. Нова норма права має бути відкритою для інтеграції в правове ціле. Тому формулювання цієї норми здійснюється в режимі «intra ius» («у межах права»). Екстралегальна правотворчість має свої межі. При цьому якщо будь-яка матерія розумним чином може бути врегульованою тільки законодавцем, то суддя не повинен претендувати на її врегулювання у своєму рішенні [344, с. 33].

Останнє зауваження має принципове значення для визначення меж повноважень правозастосовного органу. З одного боку, суд не повинен відмовляти у розгляді справи з мотивів відсутності, неповноти, нечіткості, суперечливості законодавства, що регулює спірні відносини (оскільки у цьому випадку відбувається порушення принципу доступності правосуддя), з іншого – суд не може брати на себе повноваження з врегулювання питань, для відповіді на які є недостатнім звернення до принципів права, це питання, які віднесені до виключної компетенції правотворчого органу, що можуть бути вирішені тільки ним. Це переважно питання, пов’язані з визначенням процедури реалізації певних прав або встановлення відповідних обов’язків. Про обмеженість повноважень органів судової влади у випадку виникнення таких питань свідчить і практика Конституційного Суду України, який відмовляється давати офіційне тлумачення законодавчих положень, які можуть бути деталізовані виключно законодавцем. Так, у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо офіційного тлумачення положення пункту 6 частини першої статті 106 Конституції України (справа про проголошення Президентом України всеукраїнського референдуму за народною ініціативою) від 15 жовтня 2008 року № 23-рп/2008 Конституційний Суд України відмовився визначити строки, протягом яких Президент України зобов'язаний видати відповідний указ, оскільки вони повинні бути визначені законом. Усунути цю прогалину шляхом тлумачення конституційних норм неможливо. У справі за конституційним поданням 105 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення положень частин шостої, сьомої, дев'ятої статті 83 Конституції України (справа про коаліцію депутатських фракцій у Верховній Раді України) від 17 вересня 2008 року № 16-рп/2008 Конституційний Суд України також констатував, що Основний Закон України не визначає порядку припинення діяльності коаліції депутатських фракцій. Це свідчить про наявність конституційної прогалини у правовому регулюванні цього питання, заповнення яких не належить до повноважень Конституційного Суду України. Ці питання мають бути врегульовані в Конституції України та/чи в законі про Регламент Верховної Ради України. Заборона для органів конституційної юрисдикції встановлювати норми права передбачена й в інших країнах, що обґрунтовується необхідністю дотримання принципу поділу влади і виключеної компетенції законодавчої влади [196, с. 37].

У той самий час невиконання правотворчим органом свого обов’язку з визначення тієї чи іншої процедури, відсутність якої робить неможливою реалізацію певних прав і законних інтересів, не може ставати підставою для відмови у судовому захисті, оскільки «право включає такий невичерпний ресурс як принципи, і тому воно здатне надати правильну відповідь на будь-яке питання судді» [45, с. 76].

Отже, врегулювання суспільних відносин має відбуватись шляхом встановлення загальнообов’язкових правил поведінки спеціально уповноваженими на це органами. Проте, вимога чіткого розподілу повноважень не може ставати підставою для відмови у наданні судового захисту прав і законних інтересів у випадку відсутності встановленого уповноваженим органом правила поведінки, яке б напряму врегульовувало спірний випадок. За такої ситуації перевага має бути надана принципу гарантованості доступу до правосуддя. Таким чином, застосування аналогії закону або права є можливим лише у випадку неможливості вирішення справи без неї [160, с. 554]. При цьому, як справедливо вказав Вищий господарський суд України в інформаційному листі від 07.04.2008 р. № 01-8/211 «Про деякі питання практики застосування норм Цивільного та Господарського кодексів України» аналогія права застосовується у разі неможливості використання аналогії закону. Раніше суди у цьому питанні керувалися постановою Пленуму Верховного Суду України від 29 грудня 1976 року № 11 «Про судове рішення», яке, незважаючи на час його прийняття, продовжує здійснювати керівний вплив на порядок здійснення правосуддя вітчизняними судами. У постанові Пленуму, серед іншого, вказувалось, що «рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги цивільного процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а при їх відсутності - на підставі закону, що регулює подібні відносини, або виходячи із загальних засад і змісту законодавства України».

Виняток становлять випадки, коли законодавець користується своїм повноваженням зі встановлення заборони на використання аналогії права або закону. Так, відповідно до частини 4 статті 3 Кримінального кодексу України застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено.

В інших випадках законодавець може прямо вказувати на можливість застосування аналогії закону або права. Так, згідно з частиною 8 статті 8 Цивільного процесуального кодексу України якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права). Аналогічна норма закріплена у частині 7 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України. При цьому суд має звертатися до застосування аналогії права або закону з урахуванням принципу, що знайшов відображення у статті 19 Конституції України: «Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України». Саме посиланням на цей принцип обумовлена обмеженість застосування аналогії закону і права у галузях законодавства, що належать до публічного права.

Приклади звернення до аналогії закону з урахуванням вимог принципів права можна знайти в судовій практиці України. Так, предметом розгляду адміністративного суду стало питання про невиконання відповідачем обов’язку з нарахування і виплати позивачу разової грошової допомоги, яка виплачується щорічно до 5 травня відповідно до Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту». Відповідач заперечував позовні вимоги, посилаючись на відсутність встановленого мінімального розміру пенсії за віком для розрахунку розміру допомоги. У той же час суд у своєму рішенні виходив з того, що «у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права)». Крім того, суд вказав на встановлену заборону відмови в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини. Як вказано у судовому рішенні, «виходячи із принципу соціальної справедливості, рівності прав всіх громадян, суд застосував до спірних правовідносин нормативний акт, який врегулював розмір мінімальної пенсії за віком» (постанова Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.06.2008 р. у справі № 2-а-3390/08).

Слід зазначити, що Суд Європейських Спільнот досить часто застосовує аналогію закону до процедури стягнення податків. Так, у справі Еллінко Дімосіо проти Ніколаса Тсапалоса і Константиноса Діамантакіса Суд ЄС вказав на можливість застосування в одній державі – учасниці ЄС процедур стягнення митних платежів (включаючи збори за ввезення сільськогосподарської продукції, податок на додану вартість, акцизи), встановлених в іншій державі – учасниці ЄС [73, с. 101].

В Україні судами вироблена аналогічна позиція щодо подолання прогалини з визначення моменту сплати податкового зобов’язання. В чинному законодавстві відсутній припис, який би давав чітку відповідь на питання про те, з якого моменту зобов’язання за сплати податку слід вважати виконаним. Податкові органи традиційно вважають, що моментом, з якого податкове зобов’язання (або податковий борг) слід вважати виконаним, є момент зарахування грошових коштів до бюджету. Цей висновок базується на приписах частини 5 статті 50 Бюджетного кодексу України, відповідно до яких податки, збори (обов’язкові платежі) та інші доходи державного бюджету визнаються зарахованими до доходу державного бюджету з моменту зарахування на єдиний рахунок державного бюджету. Проте, Вищий адміністративний суд України в своїй практиці виходить з того, що оскільки ні Закон України „Про систему оподаткування” від 25 червня 1991 року № 1251-XII, ні Закон України „Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” від 21 грудня 2000 року № 2181-III, ні інші спеціальні акти в сфері оподаткування не визначають подію, з настанням якої податок вважається сплаченим, слід використовувати аналогію закону. Для цього Вищий адміністративний суд України звернувся до частини 3 статті 23 Закону України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими похованням» від 18.01.2001 р. № 2240-ІІІ, згідно з якою днем сплати страхових внесків вважається: у разі перерахування за безготівковими розрахунками - день подання до установи банку розрахункових документів на перерахування страхових внесків на рахунок Фонду; у разі сплати готівкою - день внесення коштів до банківської установи чи відділення зв'язку для перерахування на рахунок Фонду. Застосувавши аналогію закону, суд дійшов висновку, що з поданням до банку платіжних доручень на перерахування сум податку обов’язок зі сплати такого податку припиняється (ухвали Вищого адміністративного суду України від 21.06.2007 р., від 25.10.2007 р., від 11.12.2007 р.).

Цікавим є досвід Російської Федерації у вирішенні питання про те, з якого моменту обов’язок зі сплати податків вважається виконаним. Конституційний Суд Російської Федерації у постанові від 12.10.1998 р. у справі з перевірки конституційності пункту 3 статті 11 Закону Російської Федерації «Про засади податкової системи в Російській Федерації» виклав правову позицію, відповідно до якої конституційний обов’язок платника податків зі сплати податку повинна вважатися виконаною з моменту списання банком з розрахункового рахунку платника податків відповідних коштів, спрямованих на сплату податків. Розвиваючи цю правову позицію Податковий кодекс Російської Федерації передбачив, що обов’язок зі сплати податку вважається виконаним з моменту надання платником податків до банку доручення на сплату цього податку за умови наявності достатнього грошового залишку на рахунку такого платника податків (п. 2 ст. 45), таким чином врахувавши вимоги принципу добросовісності.

Прикладом застосування аналогії права може бути така ситуація. Відповідно до пункту «а» п.п. 15.1.2 Закону України „Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” від 21 грудня 2000 року № 2181-III податковий орган може нарахувати податкове зобов’язання або почати процедуру стягнення відповідного податку без дотримання строку давності, якщо податкове зобов’язання мало бути визначено платником податків самостійно, але він так цього і не зробив. При вирішенні такої справи суд, зокрема, має врахувати практику Європейського суду, а саме позицію, відповідно до якої стягнення податків має бути обмежене певними строками. Суд висходить з того, що для будь-якої вимоги має бути встановлено співрозмірний строк (див, наприклад, рішення у справі Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства від 22.10.1996 р.). У випадку, коли такий строк не встановлено, відповідач може опинитися в ситуації, коли він не може обґрунтувати свою позицію, оскільки не зобов’язаний зберігати необмежено документи, за допомогою яких можна це зробити. У протилежному випадку, якщо суди приймають рішення, спираючись на неповну у зв’язку зі сплином часу доказову базу, порушується гарантоване Конвенцією право на захист (див. рішення у справі Коем та інші проти Бельгії від 22.06.2000 р.). Крім того, необмеженість у часі існування боргу зі сплати податків порушує принцип правової визначеності, оскільки учасник суспільних відносин не може не обмежено довго перебувати під загрозою притягнення його до певних негативних наслідків або застосування до нього заходів примусового стягнення.



Поділіться з Вашими друзьями:
1   2   3   4   5   6   7   8   9   10


База даних захищена авторським правом ©wishenko.org 2017
звернутися до адміністрації

    Головна сторінка