Мачуський в. В



Сторінка1/24
Дата конвертації31.12.2017
Розмір5.24 Mb.
ТипКурс лекцій
  1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   24



МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ

КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ ЕКОНОМІЧНИЙ УНІВЕРСИТЕТ

МАЧУСЬКИЙ В.В.

ПРАВОВЕ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ПІДПРИЄМНИЦЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ

КИЇВ - 2001

МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ

КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ ЕКОНОМІЧНИЙ УНІВЕРСИТЕТ

МАЧУСЬКИЙ В.В.

ПРАВОВЕ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ПІДПРИЄМНИЦЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ
КУРС ЛЕКЦІЙ

КИЇВ - 2001

Рецензенти:
Сергеєв І.С., канд. юрид. наук, начальник факультету заочного навчання Київського інституту внутрішніх справ при Національній академії внутрішніх справ України.
Діденко А.П., канд. економ. наук, начальник кафедри теорії та правових основ підприємницької діяльності Київського інституту внутрішніх справ при Національній академії внутрішніх справ України.

Мачуський В.В. Правове забезпечення підприємницької діяльності. Курс лекцій. КНЕУ 2001 рік.

Курс лекцій розроблений у відповідності з навчальною програмою даної дисципліни, затвердженою Вченою радою КНЕУ. В курсі лекцій викладені такі теми, як: загальні положення про підприємництво, організаційно правові-форми субєктів підприємницької діяльності, характеристика господарських товариств, умови здійснення підприємництва, державне регулювання підприємництва, угоди і зобовязання у сфері підприємництва, юридична відповідальність субєктів підприємницької діяльності, правове ругулювання банкрутства, зовнішньоекономічна діяльність субєктів підприємницької діяльності, захист прав субєктів підприємництва.

Лекційний матеріал грунтується на положеннях чинного законодавства з урахуванням змін і доповнень до нього і може бути основою для вивчення дисципліни “Правове забезпечення підприємницької діяльності”, а також бути корисним при опануванні дисципліни “Господарське законодавство”.

З М І С Т
Передмова ......................................................................................……….....6
РОЗДІЛ I. Загальні положення про підприємництво ......................……...7
1. Поняття, субєкти та принципи підприємницької діяльності ……….7

2. Підприємець і держава .…......................................................………...19

3. Основні чинники, які заважають розвитку підприємництва в Україні .............................................................................................……………...22
РОЗДІЛ II. Організаційно-правові форми субєктів підприємницької діяльності .........................................................................................……………..23
1. Поняття організаційно правової форми підприємництва ...………..23

2. Поняття та види підприємств ..............................................……….....26

3. Обєднання підприємств ......................................................……….....35

4. Інші організаційно-правові форми субєктів підприємництва …….37


РОЗДІЛ III. Господарські товариства як субєкти підприємницької діяльності .........................................................................................……………..43
1. Поняття господарських товариств ..........................................…….....43

2. Правовий статус акціонерного товариства .............................……....49

3. Правовий статус товариства з обмеженою відповідальністю .……. 59

4. Правовий статус товариства з додатковою відповідальністю, повного товариства, командитного товариства .....................................……....64


РОЗДІЛ IV. УМОВИ ЗДІЙСНЕННЯ ПІДПРИЄМНИЦЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ ............................................................................................…….....69
1. Державна реєстрація субєктів підприємницької діяльності ..……..69

2. Ліцензування підприємницької діяльності ..............................……...75

3. Патентування підприємницької діяльності .............................……...78
РОЗДІЛ V. Державне регулювання підприємництва в Україні .....…….83
1. Загальні засади державного регулювання підприємницької діяльності ...............................................................................................………....83

2. Правовий статус Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва ............................................……....89

3. Державне регулювання економічної конкуренції та обмеження монополізму в підприємницькій (господарській) діяльності ...............……...96

4. Правовий статус Антимонопольного комітету України ....……....108


РОЗДІЛ VI. Угоди і зобовязання в підприємницькій діяльності ...….112
1. Загальні положення про угоди ...........................................…….......112

2. Представництво і довіренність ..............................................……...123

3. Загальні положення про зобовязання ................................…......131
РОЗДІЛ VII. ЮРИДИЧНА ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ СУБЄКТІВ ПІДПРИЄМНИЦЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ .........................................…................154

1. Цивільно-правова (майнова) відповідальність субєктів підприємницької діяльності ...............................................................…...........155

2. Дисциплінарна і матеріальна відповідальність у сфері підприємництва .......................................................................................……....166

3. Адміністративна відповідальність субєктів підприємницької діяльності ...................................................................................................……..173

4. Кримінальна відповідальність субєктів підприємницької діяльності ..............................................................................................………………..........176
РОЗДІЛ VIII. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ БАНКРУТСТВА СУБЄКТІВ ПІДПРИЄМНИЦЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ ................................…..182
1. Поняття банкрутства. Учасники провадження у справах про банкрутство ..................................................................................................…...182

2. Провадження у справах про банкрутство ................................…….186

3. Ліквідаційна процедура .........................................................…….....193

4. Мирова угода ...........................................................................……....199

5. Припинення провадження у справі про банкрутство .............….....202
РОЗДІЛ IX. Правове регулювання зовнішньоекономічної діяльності .203
1. Поняття, субєкти та приниципи зовнішньоекономічної діяльності .....................................................................................................................….......203

2. Ліцензування та квотування (умови здійснення) зовнішньоекономічної діяльності ...............................................................…..209

3. Спеціальні (вільні) економічні зони .........................................…....211

4. Поняття зовнішньоекономічного договору ...............................…..215

5. Загальна характеристика Міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів .....................................................................................…220
РОЗДІЛ X. ЗАХИСТ ПРАВ СУБЄКТІВ ПІДПРИЄМНИЦЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ .................................................................................….......226
1. Правовий статус господарських судів .....................................…......226

2. Розгляд справ господарськими судами ...................................…......231

3. Виконання рішень, ухвал, постанов господарського суду .......…..241

4. Правовий статус Міжнародного комерційного арбітражу........…..243

5. Винесення, визнання та виконання арбітражних рішень ........…...246
СЛОВНИК ПІДПРИЄМЦЯ .......................................................…..250

РЕКОМЕНДОВАНА ЛІТЕРАТУРА .................................................….272


ПЕРЕДМОВА
Проведення радикальної економічної реформи, процеси роздержавлення, демонополізації і приватизації викликали значне обновлення законодавства, регулюючого відносини в сфері економіки та управління нею.

Перехід до ринкових відносин обєктивно визвав підвищення ролі права, виникла необхідність у створенні нової правової основи підприємницької діяльності.

В законодавство введені нові поняття, терміни, виникли нові правові інститути. Сформувалось законодавство, яке закріпило перехід від планових до ринкових підходів управління економікою, що, в свою чергу, призвело до виникнення специфічного типу суспільних відносин - підприємницьких. Їх сферою є процес здійсненя економічно незалежним від держави субєктом підприємництва діяльності, спрямованої на отримання прибутку в умовах конкуренції і вільного ціноутворення.

Водночас, в Україні не визначено цілий ряд науково-теоретичних питань щодо концептуальних підходів до правового регулювання підприємницької діяльності. Безсистемне прийняття дрібних законодавчих актів викликало існування протиріч і дублювання норм різних галузей права з питань підприємницької діяльності. Важливою проблемою розвитку підприємницької діяльності є наявність великої кількісті нормативних актів, значна частина яких регулює саме підприємницьку діяльність. Проте нормативне регулювання підприємницької діяльності залишається надто складним. Відсутність системності породила багато дублюючих правових норм, закріплених у нормативних актах різної юридичної сили. Нагромадження зайвих регулюючих документів значно ускладнює як організацію, так і здійснення підприємницької діяльності.

Метою курсу “Правове забезпечення підприємницької діяльності” як навчальної дисципліни є зясування та вивчення співвідношення спільного, що поєднує підприємницьке право з цивільним та іншими галузями права і, особливого, що відокремлює норми і інститути, які складають право на підприємницьку діяльність.

Курс лекцій “Правове забезпечення підприємницької діяльності” покликаний допомогти студентам зорієнтуватись в основних положеннях правового регулювання підприємництва. Набути знання та навички в організації та здійсненні підприємницької діяльності.



РОЗДІЛ I. Загальні положення про підприємництво.


1. Поняття, субєкти та принципи підприємницької діяльності.
2. Підприємець і держава.
3. Основні чинники, які заважають розвитку підприємництва в Україні.

1. Поняття, субєкти та принципи підприємницької діяльності.
1.1. Поняття підприємництва.

Підприємницька діяльність або підприємництво почали привертати увагу економістів починаючи з 18 століття. Розвиток процесу наукового визначення підприємництва пройшов декілька етапів. Найбільш придатною видається теорія підприємництва Йозефа Шумпетера (1934 рік) згідно з якою підприємницька діяльність - це здатність просування інновацій на ринок завдяки ризикованому бізнесові, що виступає постійним джерелом конкурентної реструктуризації економіки та економічного зростання. На відміну від винаходу, інновація означає не тільки і не стільки оригінальну ідею нового продукту або технологічного процесу, скільки трансформацію ідеї в нововведення , придатне для комерційної реалізації. Рушійною силою діяльності підприємця виступають його потреби, інтереси і стимули. Підприємницькі інтереси мають змістовний і мотиваційний способи виразу. Мотиваційний вираз підприємницької активності вимагає отримання прибутку, а змістовний вираз повязаний із формуванням, розвитком і реалізацією індивідуальних здібностей особи. Якщо вести мову про підприємництво з субєктивної точки зору, то підприємництво це стан людини. Неможливо бути підприємцем з девятої години ранку по шосту годину вечора. В той же час підприємництво не є професією і в такому стані неможливо знаходитись тривалий час. Та чи інша особа в принципі є підприємцем, якщо вона реалізує нову оригінальну ідею (створює нову комбінацію). Коли створена такою особою справа починає функціонувати самостійно, в звичному обігу, підприємництво зникає. Тому підприємців, які залишаються підприємцями протягом десятиліть також не багато, як і звичайних господарюючих субєктів, які хоча б раз в житті не ставали підприємцями. Здійснення підприємницької діяльності так би мовити у чистому вигляді є специфічним процесом, функцією особливого виду. В звичайних умовах господарського обігу кожний господарюючий субєкт відчуває себе впевнено і поводить себе таким же чином як і інші. Причому ці інші субєкти господарювання зазвичай і чекають від нього саме такої поведінки. В такому випадку субєкт діє швидко і раціонально. Він просто пристосовує свої дії до обставин, які, як правило, не змінюються зненацька і одразу. І не має значення в якому колі суспільства відбувається така діяльність. Селянин збуваючи свій врожай може виявляти таку саму гостроту розуму і вдаватись до таких же, якщо не більше, хитрощів, як і голова правління банку, який домагається потрібного йому рішення від загальних зборів акціонерів. Проте вряд чи їх можна назвати підприємцями. Їх дії грунтуються на несчилених прецедентах, які протягом десятиліть, століть, а то навіть і тисячоліть, формували поведінку людей, знищуючи будь-яке відхилення від норми. Проте оточуюче середовище постійно надає всім нові можливості, відкриття та винаходи. Тоді чому, той чи інший індивід не може скористатися цими новими можливостями, точно так, як він користувався старими. Для цього зовсім не потрібно бути винахідником. Підприємець і винахідник взагалі дуже рідко співпадають в одній особі. Підприємець, як правило, реалізує нові можливості, а не створює їх1.

Реалізуючи нові можливості (ідею, комбінацію) господарюючий субєкт вирішує незвичну для нього задачу. Якщо раніше він плив за течією, то змінюючи сталий порядок речей, йому необхідно плисти проти неї. Будь-який відхід від рутини повязаний з певними труднощами. Там де закінчується заведений порядок, багато індивідів зупиняється, інші діють по різному. Те що раніше слугувало надійною опорою стає перепоною, а добре відоми чинники невідомими. Одна справа будувати нову дорогу, зовсім інша користуватись вже побудованою. Виникає навіть певна протидія суспільства спробам підприємця внести щось нове взагалі. Така протидія може існувати у формі перепон, як правового, так і політичного характеру. Треба взяти до уваги, що здійснити щось нове не тільки обєктивно важче, чим звичне і випробуване. Підсвідомо, в силу звички або традиції, сам субєкт може виступати проти цього нового, розуміючи, що для його здійснення необхідні нові і навіть якісно нові зусилля. Можна зауважити, що всі підприємці є господарюючими субєктами, проте не всі господарюючі субєкти є підприємцями.

Для підприємця характерний особливий погляд на речі. Причому головну роль відіграють не стільки інтелект, а воля і здатність усвідомлювати певні моменти дійсності і бачити їх у реальному світлі. А коли вже вести мову про інтелект, то для підприємця важлива не стільки його глибина і широта, а навпаки, особливого роду обмеженість. Характерною для підприємця є також здатність рухатись до поставленої мети не звертаючи уваги на повязані з цим невизначенності і можливий опір. Не менш важливою є здатність підприємця впливати на інших людей, використовуючи їх для своїх цілей.

Одним із мотивів діяльності підприємця є бажання створити власну справу, а в ідеальному випадку приватну імперію і династію. Своя справа надає підприємцю відчуття свободи і влади.

Наступним мотивом діяльності підприємця можна визначити його волю до перемоги. З одного боку це бажання боротьби, а з іншого боку досягнення успіху. І хоча девізом підприємця завжди є plus ultra (ще більше), економічний бік справи не завжди є визначальним. В такому випадку розмір прибутку може відігравати роль показників успіху і перемоги, тому що інших для підприємця просто немає.

Ще один мотив діяльності підприємця можна визначити як радість творчості. Хоча радість творчості властива і для інших сфер соціально значимої діяльності, саме для підприємця вона може стати важливим мотивом поведінки. Підприємець працює тому, що не працювати не може, отримуючи задоволення від творчої діяльності і долаючи труднощі, які виникають на його шляху.

З обєктивної точки зору підприємництво можна визначити наступним чином.

Відповідно до статті 1 Закону України Про підприємництво від 7.02.1991 року (з наступними змінами і доповненнями2) підприємництво - це безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб'єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.

22.02.2000 року зазначена стаття була доповнена частиною другою, а саме: створення (заснування) суб'єкта підприємницької діяльності - юридичної особи, а також володіння корпоративними правами не є підприємницькою діяльністю, крім випадків, передбачених законодавством.

Подібні визначення підприємництва містяться у законодавстві більшості країн розташованих на території СНД. Наприклад, стаття 2 Цивільного Кодексу Російської Федерації підприємницькою визначає самостійну, здійснювану на власний ризик діяльність, спрямовану на систематичне отримання прибутку від користування майном, продажу товарів, виконання робіт або надання послуг особами, зареєстрованими в цій якості в установленому законом порядку.

Аналіз досвіду реалізації правової норми, яка закріплена в статті 1 Закону України Про підприємництво, дозволяє прийти висновку про деяку недосконалість законодавчого визначення підприємництва.

Як наслідок, виникають протиріччя між нормативними актами в яких використовується поняття підприємництво, що в свою чергу призводить до певних труднощів при застосуванні цієї норми. Особливо виразно це знаходить свій вияв при притягненні субєктів підприємницької діяльності до юридичної відповідальності.

Таке становище обєктивно викликало необхідність уточнення кваліфікації підприємницької діяльності. Вченими юристами і економістами такі спроби робились вже неодноразово. В юридичній літературі можна знайти цілу низку уточнених визначень підприємництва чи підприємницької діяльності.

Саніахметова Н.А.3 визначає підприємницьку діяльність наступним чином: підприємницька діяльність - це спрямована на отримання прибутку економічна діяльність по виробництву товарів, виконанню робіт, наданню послуг, яка має самостійний і ініціативний, творчий і іноваційний, систематичний і ризиковий, правомірний і соціально відповідальний характер, здійснювана легетимним субєктом, що несе самостійну юридичну відповідальність.

Покропивний С.Ф., Колот В.М. 4 вважають, що підприємництво - це самостійна, ініціативна господарсько-фінансова діяльність громадян, спрямована на отримання прибутку (доходу) і здійснюється від свого імені на власний ризик та під свою особисту майнову відповідальність або ж від імені і під майнову відповідальність юридичної особи - підприємства (організації).

Поряд з уточненним визначенням підприємництва звичайно наводять його ознаки, які виводяться з самого змісту ст.1 Закону України Про підприємництво.

Основними ознаками підприємницької діяльності, які визначає Закон України “Про підприємництво” від 7.02.1991 року (далі - Закон) є:


  1. безпосередність; 2) самостійність; 3) ініціативність;

4) систематичність; 5) ризиковість дій; 6) мета - одержання прибутку; 7)) діяльність здійснюється особами, які зареєстровані, як субєкти підприємницької діяльності.

Даючи визначення поняття підприємництва науковці-господарники пропонують до цих ознак відносити і інші: 1) творчий та іноваційний характер цієї діяльності; 2) самостійну юридичну відповідальність; 3) соціально відповідальний характер.

А науковці-економісти пропонують відносити ще: 1) особисту майнову відповідальність; 2) майнову відповідальність юридичної особи; 3) постійне самооновлення.

В числених працях вчених юристів ознаки підприємницької діяльності наведені в статті 1 Закону розкриваються наступним чином:

- самостійність це стан, який надає підприємцю без обмежень приймати рішення і здійснювати самостійно будь-яку діяльність, що не суперечить чинному законодавству;

- ініціативність передбачає здійснення особою певних дій, яким властивий прояв винахідливості, кмітливості, індивідуальних здібностей;

- ризиковий характер підприємницької діяльності має два фактори, один з яких повязаний з можливістю одержання позитивних результатів (прибутку), а інший - з можливістю настання несприятливих наслідків (збитків) від такої діяльності, які не завжди можна передбачити і запобігти їм;

-систематичність означає постійний, регулярний (а не разовий) характер діяльності з виробництва продукції, виконанню робіт, наданні послуг і т.п.;

- одержання прибутку (доходу) — мета діяльності з виробництва продукції, виконання робіт, надання послуг чи заняття торгівлею, бо результати діяльності реалізуються на ринку товарів і послуг на оплатних засадах, а в ціну товару (послуги) включається і можливий прибуток (дохід).

Чітке визначення критиріїв підприємницької діяльності необхідне для її ефективного правового регулювання і спонукає до аналізу ознак підприємницької діяльності, які містяться в ст.1 Закону України Про підприємництво.

Законодавець в наведеній статті дає визначення підприємницької діяльності і наводить ознаки, які відрізняють чи повинні відрізняти підприємницьку діяльність від інших видів діяльності.

На першому місці стоїть така ознака підприємницької діяльності як її безпосередність. Тобто, підприємництво це, перш за все, безпосередня діяльність фізичних та юридичних осіб. Якщо сприймати слово безпосередня буквально, то виходить що підприємницька діяльність це діяльність фізичних та юридичних осіб без посередників. З правової точки зору це є нонсенсом. Здається, що одним словом безпосередня законодавець перекреслює Главу 4 Цивільного кодексу України Представництво і довіреність. Але законодавець якраз і мав на увазі ст.62 Цивільного кодексу України в якій зазначено, що угода, укладена однією особою (представником) від імені другої особи (яку представляють) в силу повноваження, що грунтується на довіреності, законі або адміністативному акті, безпосередньо створює, змінює і припиняє цивільні права і обовязки особи, яку представляють. Непряме підтвердження такого розуміння безпосередньості можна знайти в п. 1.32 ст. 1 Закону України Про оподаткування прибутку підприємств де дається визначення господарської діяльності. Під безпосередньою участю слід розуміти зазначену діяльність особи (маються на увазі господарська діяльність) через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи. Слід зауважити, що безпосередність в такому розумінні розповсюджується на всіх субєктів цивільного права і вряд чи доцільно встановлювати ознакубезпосередня як таку, що притамана тільки підприємницькій діяльності.

Якщо законодавець мав на увазі безпосередність по відношенню до фізичних осіб - засновників чи керівників юридичних осіб, то і в такому випадку введення такої ознаки підприємницької діяльності є недоречною. Загальновідомо, що керівник юридичної особи (президент, голова правління, генеральний директор) особисто не займається підприємницькою діяльністю, а лише виступає представником юридичної особи, яка і є субєктом підприємницької діяльності.

Відносно фізичної особи, яка є засновником юридичною особи слід зазначити, що відповідно до частини 2 статті 1 Закону України Про підприємництво створення (заснування) субєкта підприємницької діяльності - юридичної особи не є підприємницькою діяльністю. Таким чином, вважається, що введення законодавцем такої ознаки підприємницької діяльності як безпосередня є не зовсім виправданим і недоцільним.

Друга ознака яка міститься в ст.1 Закону України Про підприємництво це самостійність підприємницької діяльності. Іншими словами, підприємництво - це самостійна діяльність фізичних та юридичних осіб. З такою ознакою підприємницької діяльності важко погодитись. Вряд чи самостійність діяльності як ознака належить лише підприємництву і дозволяє відокремити підприємницьку діяльність від іншої діяльності. Самостійність, на наш погляд, властива будь-якому виду соціально значимої діяльності. Діяльність адвокатів і нотаріусів носить самостійний характер і повністю відповідає іншим ознакам підприємництва, проте не визнається законодавцем як підприємницька діяльність. Взагалі, самостійність як ознака підприємницької діяльності була актуальною в 1991 році, коли дійсно самостійна діяльність субєкта підприємницької діяльності без втручання держави стала важливим досягненням у законотворчості. Крім того, самостійність субєкта підприємницької діяльності не є безмежною. Вважається, що саме самостійність діяльності не може бути одним із чітких критеріїв визначення підприємництва.

Третя ознака підприємництва, яка зазначена в ст.1 Закону України Про підприємництво, - це систематичний характер підприємницької діяльності. Підприємництво - це систематична діяльність фізичних та юридичних осіб.

З доволі розповсюдженої точки зору систематичність підприємницької діяльності означає постійний, регулярний (а не разовий) характер діяльності з виробництва продукції, виготовлення робіт, надання послуг, або заняття торгівлею.

Саніахметова Н.А.5 визначає систематичність підприємницької діяльності як регулярність, професійність, постійний характер.

Аналізуючи поняття систематичності як ознаки підприємницької діяльності, треба зауважити, що систематична діяльність і постійна діяльність поняття зовсім не адекватні.

Систематичність означає неоднарозове повторення чого-небудь. Постійна ж діяльність має безпереривний, неприпиняючийся характер.

Виходячи з положень частини 2 статті 5 Декрету Кабінету Міністрів України від 17.03.1993 року Про податок на промисел можна визначити яка діяльність в сфері підприємництва є систематичною. У разі коли продаж товарів здійснюється протягом календарного року більше чотирьох разів, така діяльність вважається систематичною і зобовязує громадян зареєструватися як субєкти підприємництва відповідно до чинного законодавства України.

Проте таке поняття систематичності в підприємницькій діяльності стосується лише громадян і не збігається з позицією Законодавця, коли мова йде, перш за все, про підприємницьку діяльність юридичних осіб.

Законом України від 01.06.2000 р. Про ліцензування певних видів господарської діяльності господарська діяльність визначається як будь-яка діяльність, у тому числі підприємницька, повязана з виробництвом (виготовленням) продукції, торгівлею, наданням послуг, виконанням робіт.

Можна зробити висновок, що підприємницька діяльність за своїм змістом вужча ніж господарська діяльність. Іншими словами, поняття господарської діяльністі охоплює поняття підприємницької діяльності. Проте в такому випадку виникають протиріччя між ознаками господарської діяльності і підприємницької діяльності.

Замінивши у тексті Закону України Про оподаткування прибутку підприємств (18.11.1997 року) слова підприємницька діяльність у всіх відмінках на слова господарська діяльність Законодавець визначає господарську діяльність як будь-яку діяльність особи, направлену на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Відповідно до ст. 2 вказаного Закону платниками податку, з числа резидентів, є субєкти господарської діяльності, тобто ті субєкти, діяльність яких має постійний характер.

Очевидно, що ознаки господарської діяльності і підприємницької діяльності не співпадають, хоча і повинні співпадати, а різняться між собою. З одного боку має місце систематичність підприємницької діяльності, з другого боку, постійний характер господарської діяльності. Крім того, певну плутанину у визначення співвідношення підприємницької і господарської діяльності вносить поняття “фінансово-господарська діяльність”, яке нерідко застосовується в нормативно-правових актах України (наприклад, Указ Президента України “Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності” від 23.07.1998 року № 817/98). Чіткого визначення поняття фінансово-господарської діяльності діюче законодавство не містить, що призводить до виникнення непорозумінь між субєктами підприємницької діяльності і органами державної виконавчої влади.

Систематичність, як ознака підприємницької діяльності, на наш погляд, може поширюватись лише на громадян, які ще не є субєктами підприємницької діяльності і слугувати підставою притягнення їх до адміністративної відповідальності, і то, лише в випадку незаконної торгівельної діяльності ( стаття 160-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення). Проте, як відомо, з 22.02.2000 року заняття торгівлею взагалі виклюне з визначення підприємництва. У інших випадках, при притягненні до кримінальної відповідальності, визначальним для Законодавця є не систематичність, а в першу чергу, державна реєстрація субєктів підприємницької діяльності або ж зайняття забороненими видами господарської діяльності статі 203, 205 Кримінального кодексу України).

Четверта ознака підприємництва, яка зазначена в статті1 Закону - це його ризиковий характер. Підприємницька діяльність здійснюється субєктом на власний ризик.

Ризиковий характер підприємницької діяльності, на перший погляд, видається загальнозрозумілим і очевидним. Стале поняття ризикованого характеру підприємницької діяльності, як ознаки підприємництва, визначене Саніахметовою Н.А.6 Ризиковий характер - покладення на підприємця тягаря передбачення несприятливих наслідків і застосування заходів по їх превенції і усунунню.

Треба зауважити, що законодавець ніяк не визначає поняття ризику підприємницької діяльності. В законодавстві існують лише деякі подібні наступні поняття:

а) ризик банківської діяльності - можливість зазнати втрат у разі несприятливих для банку обставин, неправомірних або навмисних дій його працівників ( Постанова Національного Банку України № 114 від 20.03.1998 року Про затвердження Положення про організацію внутрішнього аудиту в комерційних банках України);

б) страховий ризик - певна подія, на випадок якої проводиться страхування і яка має ознаки ймовірності та випадковості настання (стаття7 Закону України Про страхування від 07.03.1996 року). Крім того, п.33 статті6 Закону України Про страхування передбачає страхування майнових ризиків за угодою про розподіл продукції.

Проте тлумачення ризику в підприємницькій діяльності зовсім не є однозначним. Жилінський С.Є.7 зазначає - Ризик постійний супутник підприємництва, але не обовязково присутній в діяльності кожного окремого підприємця. Підприємець ризикує не з приводу можливого негативного результату, а з приводу отримання більш високого прибутку порявняно з іншими підприємцями, які займаються схожою діяльністю.

Взагалі, теза про ризикованість підприємницької діяльності виглядає достатньою, але не необхідною. Можна зауважити, що звичайний громадянин укладаючи значну угоду теж наражається на немалий ризик.

Йозеф Шумпетер8, який, власне кажучи, і створив теорію підприємництва, мав особливу позицію щодо ризику в підприємницькій діяльності - Підприємець практично ніколи не несе ризиків. Якщо підприємство банкрутує, то збитки лягають на кредитора. І хоча підприємець відповідає за успіх справи своїм майном, це скоріше визиває до нього довіру, але реально не забезпечує позику. Проте навіть якщо підприємець фінансує себе самостійно із минулого підприємницького прибутку, або використовує засоби виробництва свого “статичного” підприємства, він несе ризик як кредитор або власник благ, але зовсім не як підприємець”.

Така точка зору на ризик в підприємницькій діяльності кореспондує ться з пунктом 3 статті 7 Закону України Про власність від 07.02.1991 року - власник не відповідає за зобовязаннями створених ним юридичник осіб, а вони не відповідають за зобовязаннями власника, крім випадків, передбачених законодавчими актами України.

Доволі розширеним є тлумачення ризику в підприємницькій діяльності податковими органами, що призводить до настання цілком конкретних юридичних наслідків для субєктів підприємництва.

Пята ознака підприємництва, яка зазначена в статті1 Закону - це отримання прибутку субєктом підприємницької діяльності. Якщо діяльність фізичних або юридичних осіб не звязана з отриманням прибутку, то вона не може вважатися підприємницькою. Головне, що вирізняє підприємця серед інших агентів суспільно корисної діяльності - це можливість і обовязкове отримання певного зиску.9

З такою позицією можна цілком погодитись. Якщо розглядати підприємництво у його чистому вигляді, то зрозуміло, що головним стимулом для здійснення підприємницької діяльності є отримання прибутку. Навіть не можливість, а саме мета отримання прибутку є головною ознакою підприємництва.

Стосовно державної реєстрації субєктів підприємницької діяльності, як головної умови здійснення підприємництва, можна зауважити наступне. До 22.02.2000 року порядок державної реєстрації субєктів підприємницької діяльності регламентувався статтею 8 Розділу II Закону України Про підприємництво. Перенесення цієї умови до частини1 статті 1 цього Закону, тобто внесення державної реєстрації як елементу в визначенні підприємництва видається важливим і доцільним.



1.2. Субєкти підприємницької діяльності.

Відповідно до статті 2 Закону України “Про підприємництво” (далі - Закон) суб'єктами підприємницької діяльності (підприємцями) можуть бути:

а) громадяни України, інших держав, особи без громадянства, не обмежені законом у правоздатності або дієздатності;

б) юридичні особи всіх форм власності, встановлених Законом України “Про власність” від 07.02.1991 року;

в) об'єднання юридичних осіб, що здійснюють діяльність в Україні на умовах угоди про розподіл продукції.

Необхідно зауважити, що стаття 1 Закону України “Про державну підтримку малого підприємництва” від 19.10.2000 року дає також визначення суб'єктів малого підприємництва. Відповідно до Закону ними є:

а) фізичні особи, зареєстровані у встановленому законом порядку як суб'єкти підприємницької діяльності;

б) юридичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності будь-якої організаційно-правової форми та форми власності, в яких середньооблікова чисельність працюючих за звітний період (календарний рік) не перевищує 50 осіб та обсяг річного валового доходу не перевищує 500 000 євро.

Визначення правоздатності і дієздатності фізичних осіб, як субєктів підприємницької діяльності, наводится в главі 2 Цивільного кодексу України. Відповідно до статті 9 Цивільного кодексу України здатність мати цивільні права і обов'язки (цивільна правоздатність) визнається в однаковій мірі за всіма громадянами України. Правоздатність громадянина виникає в момент його народження і припиняється з смертю.

Згідно з статтею 11 Цивільного кодексу України здатність громадянина своїми діями набувати цивільних прав і створювати для себе цивільні обов'язки (цивільна дієздатність) виникає у повному обсязі з настанням повноліття, тобто після досягнення вісімнадцятирічного віку.

У випадках, коли законом дозволяється одружуватися до досягнення вісімнадцятирічного віку, громадянин, який не досяг вісімнадцятирічного віку, набуває дієздатності в повному обсязі з моменту одруження.

Не допускається заняття підприємницькою діяльністю таких категорій громадян: військовослужбовців, службових осіб органів прокуратури, суду, державної безпеки, внутрішніх справ, державного арбітражу, державного нотаріату, а також органів державної влади і управління, які покликані здійснювати контроль за діяльністю підприємств.

Особи, яким суд заборонив займатися певною діяльністю, не можуть бути зареєстровані як підприємці з правом здійснення відповідного виду діяльності до закінчення терміну, встановленого вироком суду.

Особи, які мають непогашену судимість за крадіжки, хабарництво та інші корисливі злочини, не можуть бути зареєстровані як підприємці, не можуть виступати співзасновниками підприємницької організації, а також займати в підприємницьких товариствах та їх спілках (об'єднаннях) керівні посади і посади, пов'язані з матеріальною відповідальністю.

Крім того, певні обмеження, пов'язані з проходженням державної служби встановлює стаття 16 Закону України “Про державну службу” від 16.12.1993 року, а саме - державний службовець не має права вчиняти дії, передбачені статтями 1 і 5 Закону України “Про боротьбу з корупцією” від 05.10.1995 року.

Стаття 1 Закону України “Про боротьбу з корупцією” визначає корупцію як діяльність осіб, уповноважених на виконання функцій держави, спрямовану на протиправне використання наданих їм повноважень для одержання матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг.

Корупційними діяннями є:

а) незаконне одержання особою, уповноваженою на виконання функцій держави, у зв'язку з виконанням таких функцій матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг, у тому числі прийняття чи одержання предметів (послуг) шляхом їх придбання за ціною (тарифом), яка є істотно нижчою від їх фактичної (дійсної) вартості;

б) одержання особою, уповноваженою на виконання функцій держави, кредитів або позичок, придбання цінних паперів, нерухомості або іншого майна з використанням при цьому пільг чи переваг, не передбачених чинним законодавством.

За корупційні діяння та інші правопорушення, пов'язані з корупцією несуть відповідальність такі особи, уповноважені на виконання функцій держави:

а) державні службовці;

б) народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутати сільських, селищних, міських, районних, обласних рад, сільські, селищні, міські голови та голови районних, обласних рад.

В статті 5 Закону України “Про боротьбу з корупцією” наводяться спеціальні обмеження щодо державних службовців та інших осіб, уповноважених на виконання функцій держави, спрямовані на попередження корупції.

Державний службовець або інша особа, уповноважена на виконання функцій держави, не має права:

а) сприяти, використовуючи своє службове становище, фізичним і юридичним особам у здійсненні ними підприємницької діяльності, а так само в отриманні субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів чи пільг з метою незаконного одержання за це матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг;

б) займатися підприємницькою діяльністю безпосередньо чи через посередників або підставних осіб, бути повіреним третіх осіб у справах державного органу, в якому вона працює, а також виконувати роботу на умовах сумісництва (крім наукової, викладацької, творчої діяльності, а також медичної практики);

в) входити самостійно (крім випадків, коли державний службовець здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі, та представляє інтереси держави в раді товариства (спостережній раді) або ревізійній комісії господарського товариства), через представника або підставних осіб до складу правління чи інших виконавчих органів підприємств, кредитно-фінансових установ, господарських товариств тощо, організацій, спілок, об'єднань, кооперативів, що здійснюють підприємницьку діяльність.

З точки зору обмеження підприємницької діяльності державних службовців привертає увагу частина 2 статті 1 Закону України “Про підприємництво” - створення (заснування) суб'єкта підприємницької діяльності - юридичної особи, а також володіння корпоративними правами не є підприємницькою діяльністю, крім випадків, передбачених законодавством.

Із змісту наведеної частини статті можна зробити висновок, що державні службовці можуть бути засновниками субєктів підприємницької діяльності, крім випадків передбачених статтями 66 і 75 Закону України “Про господарські товариства” від 19.09.1991 року (мається на увазі створення повних і командитних товариств).

Щодо юридичних осіб та громадян, для яких підприємницька діяльність не є основною, Закон застосовується до тієї частини їх діяльності, яка за своїм характером є підприємницькою.

Друга группа субєктів підприємницької діяльності, а саме юридичні особи всіх форм власності, встановлених Законом України “Про власність”, буде розглянута в окремому розділі “Організайно-правові форми субєктів підприємницькой діяльності”.

Стосовно третьої групи субєктів підприємницької діяльності можна зазначити наступне.

Визначення угоди про розподіл продукції наводиться в статті 4 Закону України “Про угоди про розподіл продукції” від 14.09.1999 року.

Відповідно до угоди про розподіл продукції одна сторона - Україна ( далі - держава) доручає іншій стороні - інвестору на визначений строк проведення пошуку, розвідки та видобування корисних копалин на визначеній ділянці (ділянках) надр та ведення пов'язаних з угодою робіт, а інвестор зобов'язується виконати доручені роботи за свій рахунок і на свій ризик з наступною компенсацією витрат і отриманням плати (винагороди) у вигляді частини прибуткової продукції.

Угода про розподіл продукції може бути двосторонньою чи багатосторонньою, тобто її учасниками можуть бути декілька інвесторів, за умови, що вони несуть солідарну відповідальність по зобов'язаннях, передбачених такою угодою.

Сторонами угоди про розподіл продукції виступають інвестори і Кабінет Міністрів України та Верховна Рада Автономної Республіки Крим або орган місцевого самоврядування, на території якого розташована ділянка надр, що передається в користування на умовах угоди про розподіл продукції (далі - орган місцевого самоврядування), які укладають угоду після її погодження з постійно діючою міжвідомчою комісією.

Інвесторами можуть бути громадяни України, іноземці, особи без громадянства, юридичні особи України або інших держав, об'єднання юридичних осіб, створені в Україні чи за межами України, які мають відповідні матеріально-технологічні та економічні можливості або відповідну кваліфікацію для користування надрами, що підтверджено документами, виданими згідно із законами (процедурами) країни інвестора.

У тому разі, коли інвестором в угоді виступає об'єднання юридичних осіб, що не є юридичною особою, учасники такого об'єднання несуть солідарну відповідальність по зобов'язаннях, передбачених угодою про розподіл продукції.

Неохідно також зауважити, що стаття 1 Закону України “Про державну підтримку малого підприємництва” від 19.10.2000 року визначає поняття суб'єктів малого підприємництва.

1.3. Обмеження у здійсненні підприємницької діяльності.

Відповідно до статті 3 Закону України “Про підприємництво” (далі - Закон) підприємці мають право без обмежень приймати рішення і здійснювати самостійно будь-яку діяльність, що не суперечить чинному законодавству.

Особливості регулювання окремих видів підприємництва встановлюються законодавством України.

Перелік видів діяльності, підприємництво в яких не застосовується у зв'язку з підвищеними вимогами до безпеки робіт та необхідністю централізації функцій управління, встановлюється Верховною Радою України.

Статтею 4 Закону встановлюються обмеження у здійсненні підприємницької діяльності. Обмеження застосовуються у наступних видах діяльності:

а) діяльність, пов'язана з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, здійснюється відповідно до Закону України “Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів” від 15.02.1995 року.

б) діяльність, пов'язана з виготовленням і реалізацією військової зброї та боєприпасів до неї, видобуванням бурштину, охороною окремих особливо важливих об'єктів права державної власності, перелік яких визначається у встановленому Кабінетом Міністрів України порядку, а також діяльність, пов'язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних, судово-психіатричних експертиз та розробленням, випробуванням, виробництвом та експлуатацією ракет-носіїв, у тому числі з їх космічними запусками із будь-якою метою, може здійснюватися тільки державними підприємствами та організаціями, а проведення ломбардних операцій - також і повними товариствами.

в) діяльність, пов'язана з технічним обслуговуванням та експлуатацією первинних мереж (крім місцевих мереж) та супутникових систем телефонного зв'язку в мережах зв'язку загального користування (крім супутникових систем телефонного зв'язку в мережах загального користування, які мають наземну станцію спряження на території України та створюються або розгортаються за допомогою національних ракет-носіїв або національних космічних апаратів), виплатою та доставкою пенсій, грошової допомоги малозабезпеченим громадянам, здійснюється виключно державними підприємствами і об'єднаннями зв'язку.

г) діяльність, пов'язана з виробництвом бензинів моторних сумішевих (А-76Ек, А-80Ек, А-92Ек, АІ-93Ек, А-95Ек, А-98Ек) з вмістом не менш як 5 відсотків високооктанових кисневмісних добавок - абсолютованого технічного спирту та етил-трет-бутилового ефіру, здійснюється нафтопереробними підприємствами, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України.



1.4. Принципи підприємницької діяльності.

Підприємництво здійснюється на основі таких принципів:

1) вільний вибір видів діяльності;

2) залучення на добровільних засадах до здійснення підприємницької діяльності майна та коштів юридичних осіб і громадян;

3) самостійне формування програми діяльності та вибір постачальників і споживачів вироблюваної продукції, встановлення цін відповідно до законодавства;

4) вільний найм працівників;

5) залучення і використання матеріально-технічних, фінансових, трудових, природних та інших видів ресурсів, використання яких не заборонено або не обмежено законодавством;

6) вільне розпорядження прибутком, що залишається після внесення платежів, установлених законодавством;

7) самостійне здійснення підприємцем - юридичною особою зовнішньоекономічної діяльності, використання будь-яким підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.



Поділіться з Вашими друзьями:
  1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   24


База даних захищена авторським правом ©wishenko.org 2017
звернутися до адміністрації

    Головна сторінка